“债转股”:法治为体 市场为用

2016年11月23日 12:54 来源:携景财富 编辑:携景财经
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陈夏红,法学博士,欧洲破产协会(INSOL Europe)会员,中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员。

陈夏红:

10月10日,国务院发布《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》(以下简称“第54号文”)以及《关于市场化银行债权转股权的指导意见》(以下简称“指导意见”),“债转股”新政悄然启航。

“债转股”:法治为体 市场为用

该文件不仅在标题中强调市场化银行债权转股权,在正文中也多次强调市场将在资源配置中起决定性作用,政府将不再为国有企业和国有银行“拉郎配”,而是通过“七不一履行”,致力于制定规则、完善政策、依法监督、维持秩序以及做好职工权益保障等兜底工作。从这两份文件可以看得出来,政策制定者在促进“债转股”市场化方面用足了精神。

尽管政策制定者再三强调这一轮“债转股”新政市场化、法治化的色彩,同时银监会、国家工商总局陆续有配套措施跟进,但本轮“债转股”新政宣布1个多月来,坊间对其依旧持喜忧参半、欲迎还拒。究竟是哪里不对劲了呢?

在我看来,新一轮“债转股”不仅要强调市场化,更应强调法治化。如果说市场化侧重解决的是“债转股”中的效率问题,那么,法治化侧重解决的则是公平问题、合法性问题。没有法治化约束的“债转股”,一任市场机制在资源配置中发挥作用,很有可能从一种极端走向另一个极端,最终导致市场的混乱和失序,这恐怕也是当前市场反应不是十分积极的根本原因之一。

对于法治化的“债转股”的内涵,“54号文”和“指导意见”都特别强调:第一,政府将依法依规开展降杠杆工作,严格确保政府和市场主体都依法行事,尤其要注重保护债权人、投资者和企业职工合法权益;第二,健全审慎监管规则,确保银行转股债权洁净转让、真实出售,有效实现风险隔离,防止企业风险向金融机构转移;第三,政府将加强社会信用体系建设,防范道德风险,严厉打击逃废债行为,防止应由市场主体承担的责任不合理地转嫁给政府或其他相关主体;第三,明确政府责任范围,政府不承担损失的兜底责任。这些论述为法治化“债转股”指明了方向。

在我看来,法治化的“债转股”,在以下几个方面还需要继续努力:

一、“债转股”政策应法律化。众所周知,法律与政策最大的区别在于,法律能够为利益相关方参与市场经济提供一种可预期,为市场主体的法律行为提供法律依据;而政策则可能朝令夕改,因时制宜,长远来看缺乏可预期性。就“债转股”新政而言,“债转股”协议的实施需要较长的周期,亦涉及金融安全和企业生死,如果仅仅停留在国务院文件的基础上,那么参与各方的可预期性将大打折扣。就世界范围“债转股”的经验来看,无论是英美市场经济比较发达的国家,还是东欧从计划经济向市场经济的转型,各国“债转股”的基本经验之一,便是在法律层面使“债转股”合法化、常态化,同时,消除法律的冲突,填补法律的空白,为“债转股”提供具有最高效力的行为规范。

就“债转股”政策的法律化而言,意味着我们在如下诸多方面可以有所作为。比如“债转股”的适用范围,除了“指导意见”中提及的“三条件”“四鼓励”“四禁止”外,是否可以对不良债务的数额、“债转股”企业的规模等,亦作出进一步的法律标准。除了适用范围外,我们可以对“债转股”过程中的监管机构、债权转让估值和议价机制、税收减免机制等重要内容,从法律层面作出回应。

至于“债转股”政策法律化的具体方式,最理想的方式无疑是专门立法。这种方式的优点在于,通过立法的进程,相关各方都能民主地参与其中,充分表达诉求、交换意见,确保最终的法律制度能够提取各方利益的最大公约数,进而尽可能获得广泛支持,但这种方式的缺陷在于受制于立法机构的立法计划,立法程序繁琐,时间成本较高,也比较难于修订或者调整。作为替代方案,立法机关亦可以考虑修订现行法律,或者对现行法律作出立法解释。

二、消除“债转股”政策涉及的法律冲突。“债转股”政策麻雀虽小,五脏俱全,在很多地方对我们现行的商事立法构成挑战。这个问题可以从两个方面展开:

一方面,“债转股”政策对公司法本身的挑战。我国公司法第27条列举了股东出资的两种方式,但并未明确规定“债权”是否可以作为股东出资,而“债转股”的本质便是债权变股权,尽管私法领域一贯法无禁止即可为,但有法可依总比无法可依好。

如果我们把“债转股”理解成一种新股发行的话,那么,如何平衡“债转股”股东和债务人原有股东之间的利益,尤其在决策机制方面予以明确,就显得紧要而急迫。与此问题直接相关的是股东大会的表决机制,公司法第42条和第103条分别规定了资本多数决原则和股东多数决原则,那么“债转股”企业,究竟该适用哪种表决机制,破产法学界争议激烈,这一争议亦需要法律予以明确。

此外,公司法第71条规定了有限责任公司股权转让问题,那么,涉及“债转股”股权未来的退出机制设计时,如何确保原有股东能够同意购买或者向第三方转让“债转股”股权,这对于资产管理公司进入“债转股”市场,有很大的影响。由此种种,“债转股”政策确实与现行公司法机制隐隐构成冲突。我们在完善规则的过程中不应该对此视而不见。

另一方面,在公司法之外类似的法律空白或冲突亦层出不穷。比如我国企业破产法规定,债权人和债务人都有权在特定情形下,向法院提出破产申请,这一权利构成破产法的基石。

那么涉及“债转股”企业,就会面临两个问题:第一,在“债转股”协议执行过程中,银行从债权人变为股东,可以停止行使债权人申请企业破产的权利,但其他债权人可不可以随时申请企业破产,就此叫停“债转股”协议的执行?第二,在破产重整中如果采取“债转股”方式重组公司,如何平衡不同形式债权人和股东的利益?这些问题都需要我们在法律层面尽快作出积极的回应。

综上所述,“债转股”新政的高效实施,离不开对这些法律冲突的消除、法律空白的填补。这一切都需要牢牢坚持法治化的导向,从法律层面释疑解惑,提高“债转股”各方的预期性和参与积极性。

只有坚持法治化的“债转股”,才能为确保市场化的“债转股”顺利进行,否则将会放大市场化的缺陷,最终导致这一轮“债转股”再度无果而终。这也是我为什么强调“债转股”应该坚持法治为体、市场为用,坚持法治本位,在合法的框架内,让市场机制发挥合理作用,让法治和市场共同助推“债转股”走向成功。

  

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